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驭势2021 | 外卖骑手权益的“裸奔”时代已经过去,规治平台用工中国选“第三条道路”

高若瀛 在诸如“外卖骑手困在系统里”这样的局面引发日渐强烈的关注与呼吁后,2021年7月下旬,人力资源和社会保障部、国家发展改革委等八部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》。

事实上,当学者、媒体开始不断为外卖骑手、网约车司机、快递小哥的生存现状鼓与呼时,社会已逐渐意识到,当技术、软件及专利等无形资产的价值不断扩大之时,劳动者的权利不仅没有得到保障提升,反而在不断下降。监管出手,也是顺势而为之举。

如何看待八部委出台的这一规制平台用工的新政?其将产生哪些影响?未来的政策方向又将会怎样持续推进……针对这些问题,对话中国社会法学研究会常务副会长、中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长林嘉。

从2002年呼吁对农民工权益的保护、2003年“非典”时直接涉足劳动者权益保护,到2011年对劳务派遣员工权益的研究,再到两年前开始跟踪研究零工经济、并多次带队调研平台用工企业,林嘉始终走在社会关切热点的法律研究前沿。

林嘉将此次中国出台的规制平台用工的政策思路,形容为“第三条道路”。“这意味着,以美团、滴滴为代表的用工平台,既不用担心会被严格完备的劳动法体系‘管死’;但同时,只要求骑手网约车司机提供劳务、却不用负责的‘裸奔’时代,也将一去不复返。”

面对新就业形态带来的规制挑战,中国的政策为何要走“第三条道路”?在林嘉看来,传统劳动法保护模式“二分法”的逻辑,在面对新就业形态时遭遇巨大挑战:处在中间位置的这类人群——骑手、网约车司机、快递小哥乃至很多网红主播、电竞选手——既不完全符合劳动关系的认定,但又不是平等主体民事关系,他们与平台之间不存在管理关系、不受平台约束么?答案显然也是否定的。

因此,“第三条道路”是应对新经济发展变化的创新思路,在打破传统固有模式的前提下,用开放态度来做出规范,去保护这部分人群。

但在骑手与平台间既自由又存在一定控制性的关系时,算法的控制,成为林嘉眼中使劳动关系变得更加复杂的一个重要影响因素:算法对劳动者的控制力,相比传统劳动关系的管理,究竟是减弱了还是更强了?我们怎么平衡这个结果?林嘉认为,在类似情形下,对算法本身也要进行规制:算法不能由平台单方说了算,平台不能简单按照自己效率最优、成本最低的方式来设计算法。

不过,林嘉也强调,尽管新科技产生了破坏力,改变也正在发生。平台经济的发展就正倒逼劳动法做出改变,必须重新审视原来固有的问题,用更加开放的态度应对新经济所带来的各类新问题。

|对话|

八部委文件就是针对平台用工

:你2017年就开始研究新就业形态,包括这次八部委文件也是采用新旧形态的说法,但同时我们又常讲零工经济、共享经济。从法理上怎么界定这些概念?

林嘉:新就业形态其实是在平台经济、零工经济、分享经济等新经济形态背景下,产生的一种就业模式,以灵活作为基本特点,劳动者的自主性比较强。这种灵活性是和传统劳动关系、用工关系、就业模式最大的区别。

传统就业模式,员工入职、离职,要经过严格的单位流程;但新就业形态与之相比,更加灵活自由。比如在互联网平台就业,只要注册APP、同意平台条款就可以接单送单;离开时,关闭平台再也不用,就可以了。可以理解为,以平台经济、零工经济等新技术、新经济为依托的用工形态,就呈现为新就业形态。如果再扩张,劳务派遣、共享用工这类具有较大灵活性的用工,也能被列为新就业形态。

:所以这次八部委出台的文件,更多还是针对平台的用工问题?

林嘉:是的。如果不是平台用工,仅仅是新就业形态,八部委恐怕不会出台这个文件。最近两年,政协委员、人大代表的很多提案,都针对平台用工劳动者权益保护的问题。去年全国“两会”,总书记在出席政协经济界联组会时,也强调对新就业形态要顺势而为,要补齐法律短板。从那以后,相关法律规范的进程就开始加快了。与此同时,针对平台职业伤害保障问题的规范性文件,也正在抓紧制定,并会尽快出台。

从法律规范来说,首先是要抓重点行业,针对重点人群。八部委文件出台之后,很快,七部门联合印发《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》。“重点人群”就是指平台企业的配送员、外卖员、网约车司机等;“重点行业”也是这些高风险行业。像直播主播、网络写手等用工模式,其实没太多风险,他们不需要每天在马路上骑行、遭遇各种外在风险。

:法律在规范调整平台用工关系时,会遇到哪些现实困难?

林嘉:最大也是最难的问题,是关于劳动关系的认定。如果按照典型劳动关系的认定标准,像外卖骑手这样的用工模式,很多时候与劳动关系认定无法对应上。比如,骑手或者网约车司机工作时间是自由的,收入报酬是按单取酬,而且是自带生产工具完成工作任务。但劳动关系下,劳动者要按用人单位规定的工作时间上下班,按合同约定按月领取工资报酬。假如疫情期间不能去上班,但只要有劳动关系,用人单位还会照发工资或者生活费;但骑手不送单就拿不到钱。正因为与传统劳动关系的基本判断有差别,很多平台还用事前合同约定的方式,确认他们和从业者之间没有劳动关系,也不是雇佣关系,而是合作关系,这就使问题变得很复杂。

这就相当于实践中大量新业态互联网平台的用工,没有进入劳动法的规范范畴。此前,我们去滴滴公司调研,尽管他们也在不断调整跟从业人员的关系,但基本上还是用约定合作关系的方式排除劳动法上的劳动关系。尽管在法院判决上时会有个案被认定为存在劳动关系或雇佣关系,但也主要涉及出现职业伤害、涉及伤害赔偿。

除了事前合同约定,很多平台还采用站点代理商模式,把业务层层分包,特别是外卖平台。分包模式的本质是平台在向外分摊风险:代理商招聘从业人员,并对他们进行日常管理。管理过程中,有些人可能会和代理商形成劳动关系,也可能大部分没有劳动关系。

平台利用资本优势做这种规划安排,让中间商分担用工的主体责任。代理商成为平台和从业人员间的防火墙,使得两者更加隔离。此外,有的代理商还通过劳务派遣,承接平台业务。

总之,他们用五花八门的方式迂回、规避法律上的用工风险,很多做法也处在灰色地带。这都使得法律关系变得更加复杂和多元,这是当前新业态用工客观存在的现实。在国家出台相关新政之前,这种情况还将存在;一旦严格执法,这些问题就会浮出水面。

面对新就业形态带来的复杂问题,当我们的法律还没有及时跟进、缺少相关制度供给时,就会在实践判断中出现较多的争议和偏差。大量平台从业人员或新业态从业人员,没有被纳入到《劳动法》的规范保护,最主要的原因就在于此。

:接下来立法的路径和走向,你有哪些分析和判断?

林嘉:刚才提到了三种规范路径,大量的平台用工不符合劳动关系认定条件、但又存在一定的管理关系,对这类用工关系的法律规范,应当走中间路径,即第三条路径——平台用工的保护,不宜纳入传统《劳动法》的保护体系。

传统《劳动法》的保护模式就是二分法:认定劳动关系就按照《劳动法》一系列规则以及权利体系去保护;不认定劳动关系,基本劳动权、五险一金、解雇保护、经济补偿等全没有。

但随着互联网的发展,新就业形态出现了,新经济发展越来越快,对《劳动》法提出很大挑战。我们怎么去应对这样的变化,是遵照原来的模式还是要用创新思维去调整?特别是对于处在中间位置的这类人群:既不完全符合劳动关系的认定,但又不是平等主体的民事关系——这些骑手难道不受平台约束、平台规定对他们没用吗?答案肯定是否定的,其中还是有管理关系存在。

对于这类既具有自主性又有一定控制性的关系,《劳动法》同样要回应,在打破传统固有模式的前提下,用开放态度做出规范去保护这部分人群。

具体来说,就是完全能符合劳动关系的要放到《劳动法》里去保护。像美团专送的骑手,符合劳动关系认定的要素,就应该被认定为具有劳动关系。

但有一定管理、又不完全体现为充分管理的模式,现在就是采取签订协议的方式。但八部委规定中提及的协议,究竟是什么样的协议?肯定不能简单等同于民事协议,因为后者完全依靠双方意思自治。有关签订协议的标准、要求,也一定还会与下一步出台的法律规范调整相配合。

此外,尽管这些从业人员不完全符合劳动关系认定的要求,但也会对他们的一些基本权利,如最低工资标准、职业安全、休息权、社会保险等,作为一组权利,给予保护。

但像解雇保护,如经济补偿金等,可以不用规定。我们还不需要把这么多的负担强加给企业。像五险一金,我们要不要按照现有的模式走,可能也未必,从业者和平台可以共同分担、解决社会保险和职业风险等问题。

现在,我们主要采用了这三种法律调整的方式。事实上,平台经济的发展也倒逼《劳动法》重新审视一些固有问题,用更加开放的态度拥抱互联网经济所带来的各类新问题。我们常讲,法律与社会有很密切的相关性,法律必须回应社会问题,切实调整不断变化的社会关系。

:法律的调整规范对平台企业会有哪些影响?

林嘉:法律的规制是包容和审慎的。“包容”指平台企业在起步阶段,需要政策、社会和法律环境给出健康持续的发展空间,不能被一棍子打死在摇篮里,特别是新经济新业态新技术成为中国经济未来的增长点,国家宏观层面还是要对平台经济给予积极扶持。

但我们做法律研究,一定要考虑其中是否存在利益失衡等问题。平台企业背后究竟是什么样的法律关系,事实上就涉及到大众消费者、平台相关从业人员及第三方合作方等多元主体利益如何博弈的问题。尽管各相关主体都会参与到整个平台的运行过程,但借助算法等技术,平台可以控制这个运行过程。在算法控制的影响下,当骑手的收益并不能与每天大量投入形成很好的匹配,而平台还在发展壮大,长远看,这种情况是难以为继的。

去年,共享经济报告提及的数字是8000多万就业人员,每年都还以6%-7%的增速在增长。我们不能以持续牺牲从业者利益的方式,去获得所谓增长和经济发展,这不是健康可持续的状态。

此前,欧洲提出过一个理论:企业不交社保又不给劳工保护,这样的行为是对社会福利、社会公共资源的侵占。企业赚社会公众的钱,但没有付出什么成本,这也不符合企业运营的基本理论。企业投入相应的用工成本,是经营的正当方式。“五险一金”是所有传统企业都必须要面对的,不能说到互联网新企业,就可以免除这样的用工成本。实际上,免除用工成本反而会形成不正当的竞争关系,平台用比较低的成本去跟其他企业竞争。从这个意义上讲,对平台进行规制,也能更好完善企业公平竞争的环境。

但毕竟这种管理和运营模式,与传统企业有很多不同,对于成本的基础计算,平台究竟承担多少才合理?一方面,肯定不能像传统企业,只“五险一金”就占工资总额40%——这确实是过高的用工成本;另一方面,外卖配送员在为平台送单的过程中发生事故,平台说不负责,这既不符合民事侵权法理论,也不符合现代劳动法的理念:获得收益者,要承担相应的风险。

利益是与风险相匹配的,平台用工也是同样道理。我们要合理看待保护从业人员可能给平台带来的风险——合理分担风险,需要平台、从业者、政府、社会共同参与,绝不能只让从业者个人去承担。尽管平台会受到一定影响,但这应该是企业运营的基本成本付出。这既是一个价值判断问题,也是未来的道路选择问题。

规制算法

:规制平台用工最大的难点是什么?

林嘉:最大的问题就是平台规则对骑手们的控制,包括他们的报酬、奖励处罚,都会基于这样的运行规则。如果骑手被投诉、被差评,会导致怎样的接单结果或利益分配;是不是好评多,平台可能给的单就比较好,如果你不好好听话,平台可能就给一些很边缘的单子。平台可以通过算法很好的去控制这些过程。

我们应该思考:算法对劳动者的这种控制力,相比传统劳动关系的管理,究竟是减弱了还是更强大了?可能某种层面看是弱化的,但某种层面看是强大的。

怎么平衡这个结果?实际上,在类似情形下,对算法本身也应进行规制。当算法涉及从业者工作过程及相关权益时,不能由平台单方说了算,平台不能按照自己效率最优、成本最低的方式设计算法。比如说线路,一条两三公里的路,我走要30分钟,可能有人20分钟就到了,究竟按哪个标准来计算?如果平台算到精准最小值,对骑手来说压力就非常大,很有可能达不到。

算法是机器,不是人,可能关照不到单一个体的需求或我们身体的某些需求。它只是说反正有人达到了,就应该是这么短的时间,就按照一个最大限度、最高效率去计算。

所以,对于算法,应该有多方共同参与,通过更符合从业人员普遍生理心理等各方面需求,去选择更合理的计算方式。这个过程中,平台有话语权,政府也应当介入,劳动者、从业者甚至消费者,是不是都应该有话语权?

算法不一定是规章制度,但它本身包括管理规则,管理的对象就是劳动从业者,从这个角度说,劳动者参与这样一种规则或提出意见,是有正当性的。

:从算法规制可以引申出另一层面的问题:当越来越多行业强调应用AI、大数据等技术、机器换人,对劳动就业、劳动关系带来哪些影响?

林嘉:这恐怕是一个不能回避、也是未来发展需要面对的问题。

目前来看,机器替代人是互联网技术发展带来的新变化,特别像人工智能在快速发展,一定会在某些领域替代人力,这也是难以避免的。另一方面,互联网平台也带来了很多新的就业机会,因此,对就业的影响是相互的。

传统的工业劳动过程,通常是流水线作业,当采取了自动化,把流水线的工人解放了出来,这些工人可能就成了失业人员。这些被新技术替代给挤压出来的劳动力,需要寻找新的就业机会,平台经济某种程度上就成为了吸纳劳动力的蓄水池。去年疫情以来,很多企业停工停产,互联网平台提供了大量就业机会,他们很快实现了劳动力转移。

有人形容,过去“血汗工厂”会变成以后的“黑灯工厂”。从未来看,这种趋势没法避免。因为不能阻止企业选择新的生产模式,这是它的自由,尽管宏观政策导向可能会让他们慢一点。解决劳动力就业需要通过分批来消化,这可能是产业政策上的布局。

包括美国、欧洲,现在也都有这个问题,有些国家会选择比较缓慢的过程,不一定采取大规模的做法。我们需要用开放的眼光看待,不能因为担忧对就业和社会带来冲击,就限制技术的发展。按照熊彼特创造性破坏的理论:当你破坏了一个旧模式,可能同时会创造很多新机会和新模式。以AI为代表的新科技的发展,虽然破坏了传统就业格局,但也带来了新就业劳动力结构、新就业模式、新就业观念的转变。现在很多年轻人热衷于灵活就业模式,也符合现代发展的需求。从劳动力来说,确实需要转型,个人不可能再守着传统工厂的技能。

:还有一种类型的企业,如游戏公司,从就业角度讲,可能对社会贡献很小,但同时收入体量很大。从立法或劳动就业角度,怎么看这种企业形态的社会责任?

林嘉:这是个很有意思的问题,就是企业社会责任的度在哪里?

我觉得可以通过国家调节,来解决类似问题和矛盾,比如税收、职业准入等一些必要控制。

欧洲在讨论AI技术运用带来的问题时,甚至提到要给机器人征税。这种思路是基于你没有了社会保障的成本,但同时占据了很多社会资源。毕竟,企业没有社会依托也不能独自发展,企业赚取的也是公众的钱,需要回馈社会。

当然,对机器人征税,更多是针对投资成本高、高收入的企业。对我国来说,监管层应更多考虑解决社会资源的平衡分配问题,比如对特殊行业征税;“黑灯工厂”要不要征税、怎么征?否则企业把一些前期做出牺牲的人都裁掉了,相当于他们没有得到企业成长的利润;这些人重新回到社会,企业存在“搭便车”的做法。企业搭便车、裁员的同时,也应付出更多成本。

从国家层面来说,发展到一定阶段,要综合考量企业的成本核算及收益率等问题,对安置就业人口多的行业企业,应该给予特殊优待。

增减之间要找到更合理的平衡,否则矛盾会越来越大。疫情期间,我国政策也明确规定不能裁员,但同时国家在税收、社保费方面也给予了一些优惠,解决了企业稳定、劳动者岗位稳定的问题。归根结底,《劳动法》本身也是利益平衡的过程,一定是要平衡考量各方因素。

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